Andrea Rossi su Contabilità e Bilancio (ed. Il Sole 24 Ore). La relazione del gestore della crisi al piano del consumat

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In data 31 Marzo 2016 la Fondazione Nazionale dei Commercialisti ha pubblicato il documento “La relazione del Gestore della Crisi al piano del consumatore – Struttura e contenuto”, con lo scopo di esaminare il delicato ruolo assunto dal professionista nella gestione delle procedure di sovra indebitamento, con particolare attenzione al piano del consumatore; tale documento rappresenta sicuramente un utile supporto professionale, alla luce della lacunosità della norma, e consente di compiere alcune considerazioni che vengono riportate nelle righe che seguono.

Com’è noto, la legge 3/2012 prevede tre procedure per la composizione della crisi di sovra indebitamento: (i) l’accordo con i creditori, ispirato al modello del concordato preventivo, (ii) il piano del consumatore e (iii) la liquidazione dei beni, che può essere invece paragonata ad una procedura fallimentare.

Il piano del consumatore, a differenza degli altri due istituti, è caratterizzato dall’assenza di espressione del voto da parte dei creditori, attribuendo invece un ruolo chiave al Giudice delegato per quanto riguarda la valutazione dell’ammissibilità della proposta formulata dal debitore;  è pacifico, come sottolineato dal documento oggetto di esame, che il Giudice delegato fonderà il proprio convincimento sulla bontà e sostenibilità del piano, unicamente sulla base del contenuto della relazione del gestore della crisi, nominato dall’Organismo di composizione della crisi o dal Tribunale. Tale professionista, secondo la Fondazione Nazionale dei Commercialisti, assume dunque un ruolo di grande responsabilità in quanto, da un lato, deve supportare il debitore nella fase di predisposizione del piano e, dall’altro, deve fornire al Giudice delegato gli elementi necessari per valutare la sussistenza dei presupposti di omologa della procedura.

È opportuno precisare, in via preliminare, che il contenuto della relazione del Gestore della crisi, prevista per il piano del consumatore, è similare a quella che viene predisposta per la liquidazione dei beni di cui all’articolo 14-ter della L. 3/2012; tuttavia, per tale procedura, non è necessario indicare le informazioni che riguardano la meritevolezza del debitore.

Il documento in esame, approfondisce la struttura e il contenuto della relazione del gestore della crisi, con particolare attenzione al piano del consumatore, predisposta ai sensi dell’art. 9 co. 3-bis, L. 3/2012, individuando le seguenti sezioni:

1. Indicazione dei presupposti di ammissibilità (oggettivi e soggettivi);

2. Dichiarazioni preliminari;

3. Narrazione di fatti e delle notizie, desumibile dall’esame della documentazione prodotta dal debitore e da quella acquisita dal Gestore della crisi;4.

4. Valutazioni del Gestore;

5. Attestazioni.

Indicazione dei presupposti di ammissibilità (oggettivi e soggettivi)

Per quanto riguarda il primo punto sopra riportato si precisa che, nella sua relazione, il professionista deve dare atto se il debitore si trovi in possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi previsti per essere ammesso alla procedura; il presupposto oggettivo è rappresentato dalla sussistenza di uno stato di sovraindebitamento che l’art. 6 della legge 3/2012 definisce come “la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, nonché la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni”. A tal proposito il documento redatto dalla Fondazione Nazionale dei Commercialisti precisa che tale concetto assume un significato diverso dallo stato di insolvenza definito dalla legge fallimentare; infatti, mentre l’insolvenza si riferisce all’incapacità finanziaria di far fronte ai debiti con mezzi normali di pagamento, il sovraindebitamento allude invece alla situazione patrimoniale di eccedenza irreversibile delle passività rispetto alle attività prontamente liquidabili.

Il gestore della crisi, nella sua relazione, deve dunque in primo luogo descrivere le cause del sovra indebitamento ed attestarne l’esistenza nonché accertare che in capo al richiedente, sussistano gli ulteriori presupposti oggettivi ex art. 7 c. 2 L. 3/2012, ovvero che quest’ultimo:

– non sia soggetto alle procedure concorsuali previste dall’art. 1 della legge fallimentare;

– non abbia fatto ricorso, nei precedenti 5 anni, ai procedimenti previsti dalla medesima L 3/2012;

– non abbia subito i provvedimenti di annullamento di un precedente accordo con i creditori o di revoca dell’omologa del piano del consumatore.

Per quanto riguarda invece i presupposti soggettivi, si ricorda che possono accedere al piano del consumatore le persone fisiche che intendono regolare debiti che non sono stati contratti nell’esercizio di attività di impresa, arte o professione.

Dichiarazioni preliminari

Proseguendo nel contenuto della relazione, la Fondazione Nazionale dei Commercialisti precisa che il Gestore della crisi deve fornire delle dichiarazioni preliminari tra le quali:

– l’indicazione del n. di procedimento ex art. 9 DM 202/2014;

– il richiamo degli estremi del provvedimento di nomina del gestore stesso;

– la dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza del gestore stesso;

– l’indicazione degli estremi della polizza a copertura dei rischi di responsabilità civile professionale;

– il richiamo dell’accordo sul compenso raggiunto dal Gestore con il debitore.

Narrazione dei fatti e delle notizie, valutazioni e attestazioni

La sezione della relazione dedicata alla descrizione dei fatti e delle notizie, emerse dall’esame della documentazione acquisita dal Gestore della crisi, è finalizzata a fornire al Giudice delegato gli elementi di valutazione della meritevolezza del debitore; tale sezione è dunque dedicata all’espressione delle valutazioni e delle attestazioni finali del Gestore ed ha per oggetto l’esame delle seguenti informazioni o documenti:

a) elenco dei creditori indicati dal debitore nel ricorso per l’apertura della procedura: in merito la Fondazione Nazionale dei Commercialisti ritiene che il Gestore, in analogia con quanto accade nel fallimento, debba valutare l’esistenza e l’esigibilità dei crediti esposti dal consumatore nonchè segnalare eventuali problematiche al Giudice al fine di fornirgli elementi utili alla risoluzione di eventuali contestazioni;

b) dichiarazioni fiscali degli ultimi tre anni – contenzioso pendente: le verifiche inerenti la regolarità degli adempimenti fiscali sono essenzialmente indirizzate ad evidenziare eventuali omissioni formali e sostanziali per valutarne il relativo impatto sul piano;

c) atti di disposizione patrimoniale compiuti negli ultimi cinque anni: l’art. 9, comma 2, prevede l’obbligo di depositare, unitamente alla proposta di ammissione alla procedura, l’elenco degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni. Il Gestore deve dunque effettuare adeguate verifiche (visure ipotecarie e altri accertamenti del caso) per accertare se nel periodo oggetto di osservazione, il debitore abbia compiuto atti che possono aver diminuito il suo patrimonio a danno dei creditori. In merito, la Fondazione riporta l’esempio della vendita di un cespite in favore di un creditore che, se effettuata in alterazione della par condicio creditorum, può risultare penalizzante ai fini del giudizio di meritevolezza; a tal proposito si ritiene utile precisare che nella normativa del sovra indebitamento non esiste un regime speciale di revocatoria degli atti di disposizione compiuti nel periodo antecedente alla partecipazione al procedimento di composizione della crisi e, pertanto, la verifica effettuata dal Gestore appare finalizzata a consentire al Giudice delegato una corretta valutazione della proposta (in particolare per quanto concerne il giudizio di meritevolezza). Qualora s’intenda invece dichiarare l’inefficacia di tali atti, sarà necessario ricorrere al regime della revocatoria ordinaria degli atti in frode ai creditori[1];

d) composizione del nucleo familiare – spese correnti: tale verifica è finalizzata alla quantificazione delle spese occorrenti al sostentamento del debitore e del suo nucleo familiare.

e) cause dell’indebitamento e diligenza nell’assumere volontariamente le obbligazioni – ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere alle obbligazioni assunte: questa sezione della relazione rappresenta uno dei punti più rilevanti e d’interesse per il Giudice delegato in quanto attiene alla valutazione della sussistenza del requisito della meritevolezza del debitore. La Fondazione, dopo aver sottolineato come il giudizio di meritevolezza spetti unicamente al Giudice delegato (ex art. 12bis comma 3), ricorda come quest’ultimo baserà il suo giudizio sulle informazioni e sui contenuti riportati nella relazione del gestore il quale dovrà illustrare se al momento dell’assunzione delle obbligazione, il debitore era o meno conscio di poterle successivamente onorare; in merito l’art. 12 bis, comma 3, stabilisce che il piano è omologato quando il giudice esclude “che il consumatore ha assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che ha colposamente determinato il sovra indebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali”.

Pertanto, la Fondazione Nazionale dei Commercialisti specifica che, per poter esprimere un giudizio positivo circa la diligenza del debitore, il Gestore della crisi dovrà dichiarare che coesistono le quattro condizioni previste dall’art. 12 bis commi 1 e 3, ovvero:

– l’assenza di atti in frode ai creditori, attuabili sia con l’assunzione di nuovi debiti contratti con l’intenzione di non rimborsarli, sia con altri atti;

– il debitore deve aver valutato positivamente la rimborsabilità del nuovo debito, al momento della relativa negoziazione; in altre parole doveva essere consapevole di poterlo rimborsare.

– il sovra indebitato doveva avere una situazione patrimoniale adeguata al momento in cui è stato contratto il debito, tale da consentirgli oggettivamente di farvi fronte.

– il sovra indebitamento deve essere stato causato da un fatto imprevedibile e sopraggiunto, che ha alterato le condizioni iniziali esistenti all’epoca dell’assunzione dell’obbligazione poiché, in caso contrario, è assai arduo ipotizzare il difetto dell’elemento colposo all’atto dell’insorgenza del debito.

f) solvibilità del debitore nel quinquennio anteriore alla presentazione del ricorso – atti del debitore impugnati dai creditori.; si tratta di appurare la correttezza dei comportamenti tenuti dal debitore nel periodo precedente la presentazione del ricorso al fine di beneficiare dell’effetto premiante dell’esdebitazione; sempre con tale fine il Gestore deve fornire un’indicazione degli eventuali atti del debitore impugnati dai creditori;

g) completezza e attendibilità della documentazione: per quanto concerne tale giudizio, la Fondazione Nazionale dei Commercialisti richiama le raccomandazioni dettate dai Principi di attestazione dei piani di risanamento, applicabili per analogia anche a tale specifica attestazione, sottolineando che laddove il giudizio professionale del Gestore sulla completezza e attendibilità della documentazione fosse negativo,  questi dovrebbe astenersi dal procedere con l’attestazione di fattibilità;

h) piano del consumatore proposto dal debitore: la relazione deve contenere uno specifico paragrafo nel quale il Gestore della crisi illustra ed esamina criticamente il piano del consumatore al fine di rilasciare il proprio giudizio di fattibilità, con particolare riguardo a:

– l’indicazione della proposta in termini di messa a disposizione degli elementi patrimoniali e reddituali;

– l’eventuale intervento di terzi;

– le garanzie offerte e gli eventuali depositi cauzionali;

– l’eventuale necessità della nomina del liquidatore;

– la tempistica di realizzazione degli eventuali atti di liquidazione e dei pagamenti;

– l’eventuale divisione in classi;

– le somme che vengono attribuite a ciascun creditore.

i) convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria: l’art. 9 comma 3 bis, lettera e) richiede al Gestore l’espressione di un giudizio “sulla probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria”. Tale valutazione, sottolinea la Fondazione, deve necessariamente essere effettuata caso per caso, con riferimento al tipo di beni che fanno parte del patrimonio e con riferimento alla specifica formulazione del piano oggetto di esame. Le variabili da valutare sono molteplici e, pertanto, si ritiene opportuno corredare il lavoro predisposto dal Gestore da ricerche e documenti tali da consentire al Giudice di maturare il suo convincimento sulla convenienza del piano.

Si ritiene utile precisare inoltre che le valutazioni del gestore assumono una significativa importanza in presenza di contestazioni da parte dei creditori; infatti, poiché il piano del consumatore non prevede il consenso dei creditori, questi ultimi possono però contestare la convenienza del Piano e sarà cura del giudice omologarlo se ritiene che i creditori possano essere soddisfatti in misura non inferiore a quella liquidatoria, sulla base però delle considerazioni effettuate dallo stesso Gestore.

j) giudizio professionale sulla fattibilità del piano: la Fondazione Nazionale dei Commercialisti, dopo aver rimandato nuovamente ai principi di attestazione emanati dal CNDC, riporta alcune fattispecie nelle quali sono rinvenibili i presupposti per il rilascio di un giudizio positivo di fattibilità, quali ad esempio:

– la ragionevole previsione che i valori dell’attivo possano soddisfare i crediti nella misura indicata nel piano, con riguardo alla loro natura chirografaria o privilegiata;

– la tempistica di liquidazione dei beni nei termini indicati nel piano;

– la completezza della documentazione in relazione alla eventuale necessità di perizie, consulenze tecniche immobiliari ecc.;

– l’esistenza di eventuali diritti di terzi sui beni e diritti da traferire.

k) attestazione dell’assenza delle cause ostative previste dall’articolo 7, comma2, della L. 3/2012: si tratta della specifica attestazione della sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi precedentemente richiamati nel punto 1;

l) conclusioni. Il Gestore dovrà concludere la relazione attestando la sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi, l’inesistenza di cause ostative, la diligenza del debitore nel momento in cui ha contratto i propri debiti (lasciando al giudice ogni giudizio di meritevolezza) e la fattibilità del piano.

Alla luce delle considerazioni sopra riportate risulta evidente come, nella predisposizione del piano del consumatore, il Gestore, qualora ne ricorrano i presupposti, assuma un compito estremamente delicato dovuto essenzialmente al duplice ruolo di advisor ed attestatore; si tratta di due ruoli tenuti, invece, ben distinti nelle procedure concorsuali. Si ricorda infatti che nell’ambito delle procedure di sovraindebitamento la terzietà del Gestore rispetto al piano non è un elemento indispensabile né tantomeno tale requisito viene richiesto dalla norma, che invece prevede che questi presti il suo ausilio alla predisposizione del piano (art. 7 comma 1-bis L. 3/2012).

[1] CNN, Studio n. 61-2012/I “Le crisi da sovra indebitamento”, approvato dalla Commissione studi d’impresa il 13 aprile 2012.